涉電商平臺智慧財產權案件審理指南（下）

五、關於錯誤通知和惡意通知

25.“錯誤通知”是指通知人發出的通知錯誤從而對被通知人造成損害的行為。司法機關或行政機關最終認定被通知人不構成侵權的，應當屬於通知人通知錯誤。

26.被通知人以通知錯誤為由要求通知人承擔民事責任的，可以提起一般民事侵權之訴。

27.“惡意通知”是指通知人明知自己無權通知或通知依據不足，仍然發出通知，從而對被通知人造成損害的行為。

28.認定通知人是否存在惡意，應重點考量是否存在以下情形：

（1）偽造、變造權屬證明；

（2）明知權利狀態不穩定或有瑕疵；

（3）知道通知錯誤後不及時撤回；

（4）提供虛假鑒定意見；

（5）前後同類通知理由衝突。

29.被通知人以惡意通知為由要求通知人承擔民事責任的，既可以提起不正當競爭之訴，也可以提起一般民事侵權之訴，且均有權基於《電子商務法》第四十二條第三款的規定要求通知人加倍承擔賠償責任。

30.因錯誤通知或惡意通知導致的損害賠償數額應當按照被通知人因通知行為受到的實際損失計算；實際損失無法確定的，可以按照通知人因侵權獲得的利益計算；上述兩項均無法確定，由人民法院根據個案具體情況裁量。

賠償數額應當包括被通知人為制止侵權行為而支出的合理開支。

31.被通知人因錯誤通知或惡意通知受到的實際損失包括利潤損失、商譽損失以及恢復成本等。

32.利潤損失主要指因相關連結被採取刪除、遮罩、斷開等措施而造成的通知人銷售利潤的減少。

計算利潤損失可以根據被刪連結此前的月平均營業額、行業平均利潤率結合被採取措施的時長進行計算。

被刪連結此前的銷量越高，越應當考慮因該連結被刪所導致的整個店鋪的營收變化，具體可以根據被通知人的店鋪在通知前後一定時間內的銷售總額的變化、行業平均利潤率、相關連結被採取措施的時長等因素確定。

33.商譽損失是指被通知人的相關連結或店鋪因通知行為受到電商平臺經營者的處罰，導致其店鋪信譽積分受損而產生的損失。

34.恢復成本是指被通知人為消除通知行為帶來的不利影響而額外支出的推廣費、技術服務費等費用。

恢復成本可以參照此前被通知人為推廣連結或店鋪所支出的相應費用予以確定。不能確定的，由人民法院結合流量經濟背景下被通知人為消除因遭受平臺處罰帶來的流量流失及用戶粘性減弱等不利影響所需支出的通常費用進行裁量。

35.被通知人書面催告通知人提起訴訟，通知人在收到催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內仍不起訴的，被通知人可以提起確認不侵權之訴。

36.被通知人可以向人民法院申請訴前或訴中行為保全，請求法院責令通知人撤回通知或者禁止通知人繼續發出通知。

在通知人提起的智慧財產權侵權訴訟中，被通知人也可以申請訴中行為保全。

37.對被惡意通知人提出的上述行為保全申請的審查要點是：

（1）通知人的惡意程度；

（2）通知人的惡意通知行為對被通知人店鋪的影響程度；

（3）不採取行為保全措施對被通知人造成的損害是否超過採取行為保全措施對通知人造成的損害；

（4）採取行為保全措施是否損害社會公共利益。

江炳滔律師